La actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) tiene 28 meses de vigencia en el sistema jurídico ecuatoriano. Su antecedente legislativo es la Ley de Contratación Pública, codificada en el año 2001. El sistema jurídico sobre contratación pública -a más de la LOSNCP- se sustenta en: El Reglamento General a la Ley (RGLOSNCP); 5 Decretos Ejecutivos específicos expedidos por el Presidente de la República desde que se promulgó la LOSNCP; y, Las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP).
Con base en este antecedente me pregunto: ¿podemos afirmar que el marco normativo que regula el Sistema Nacional de Contratación Pública es en verdad un pilar claro, preciso, que permite al posible proveedor del Estado acceder a procesos de contratación pública que se rijan a la normativa que los regula, brinden un trato justo e igualdad de oportunidades, prime la calidad, sean transparentes, públicos; y, que fomenten la participación nacional?; ¿Quizá el Sistema adolece de vacíos jurídicos que están siendo aprovechados por personas que buscan únicamente su beneficio particular?; ó es que simplemente la coloquial premisa “hecha la ley hecha la trampa” es un paradigma del cual los más honestos somos víctimas?. Estas son solo algunas de las innumerables preguntas que se hacen los proveedores, los servidores(as) que administran jurídicamente las compras públicas en las entidades contratantes y en general todos quienes participan directa o indirectamente en las etapas de un proceso de contratación, frente a la realidad que afrontan las compras públicas en el Ecuador.
Uno de los principales problemas que afronta el Sistema y que trataré en esta ocasión es el de la determinación del presupuesto referencial; un servidor (a) que calcula “erróneamente” el presupuesto referencial ya sea por desconocimiento o con ánimo de beneficiarse, no solo que provoca un perjuicio para el Estado, sino que adicionalmente crea incertidumbre en las demás entidades que actúan de buena fe; ya que dejan un registro en el portal de compras públicas de un bien o servicio sobrevalorado, mismo que puede ser tomado como referencia para otros procesos, sobreviniendo a ello una grave distorsión en el mercado.
De esto nace la gran interrogante ¿Cual es la fórmula de cálculo del presupuesto referencial?, si bien es cierto es potestad de la entidad contratante determinarlo al inicio de un proceso precontractual. (No. 27 Art. 6 LOSNCP) en la LOSNCP, no se establece de forma directa el mecanismo a utilizarse para ello, sin embargo, en el artículo 47 del Reglamento General de la LOSNCP, al referirse a la información que debe disponer la entidad respecto de las condiciones de mercado del bien o servicio a adquirir, para iniciar una negociación con el único oferente calificado (en procesos de subasta inversa), señala:
“En el proceso de negociación, la entidad contratante deberá disponer de información respecto de las condiciones de mercado del bien o servicio a adquirir, para lo cual tomará en cuenta, sin que sean exclusivos, los siguientes elementos:
1. Precios de adjudicación de bienes o servicios similares realizados a través del portal www.compraspublicas.gov.ec.
2. Proformas de otros proveedores del bien o servicio a contratar.
3. Información sobre el precio del bien o servicio que se pueda obtener de otras fuentes como cámaras o bolsas de productos, Internet, entre otras.”
Si consideramos que en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) se establece que “las autoridades, dignatarios, funcionarios y demás servidores de las instituciones del Estado, actuarán con la diligencia y empeño que emplean generalmente en la administración de sus propios negocios y actividades, caso contrario responderán, por sus acciones u omisiones, de conformidad con lo previsto en esta ley”, todos quienes actúan como unidades requirentes lo mínimo que deberían observar y analizar para determinar que el presupuesto referencial se ajuste a las condiciones de mercado es lo prescrito en los números 1, 2 y 3 del prenombrado artículo 47, teniendo siempre en cuenta que todo acto que se realice para el efecto debe estar enmarcado en lo prescrito en el articulo 40 de la LOCGE.
Pero lo indicado no soluciona el problema de fondo que es la discrecionalidad de la entidad contratante al fijar un presupuesto referencial según sus propios estudios y a conveniencia del servidor que lo elabora; esto se podría reglar en la medida que un ente independiente (que puede ser el INCOP como órgano rector del Sistema) se encargue de realizar estudios técnicos y actualizados de los bienes y servicios que demanda el Estado, mismo que se pondría a disposición de las entidades contratantes para su aplicación obligatoria previo al inicio de un proceso de contratación.
Invito a Ustedes, a participar con su opinión y análisis de este y otros problemas que adolece el Sistema Nacional de Contratación Pública y que nos afectan directa o indirectamente. Es momento de empezar a trazar lineamientos que nos permitan luchar contra estos vacíos e irregularidades a fin de coadyuvar al desarrollo y fomento de los principios que rigen el Sistema Nacional de Contratación pública.
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